Art. 2747 — Efficacia del privilegio

Cass. civ. n. 2901/1975

La funzione concreta del privilegio si rivela non già nei confronti del debitore (che, se chiamato a rispondere solo dal creditore privilegiato, risponde anche con il resto dei suoi beni, pur se quegli è tenuto ad agire previamente sui beni che sono oggetto del privilegio), ma nei confronti dei creditori concorrenti. In materia, quindi, l’onere della prova va riguardato non tanto nel rapporto fra creditore privilegiato e debitore, quanto nel rapporto fra il creditore predetto e i creditori concorrenti, e poiché a favore di questi sta il principio della par condicio (che è immanente alla esecuzione concorsuae ed opera dalla qualificazione fino alla concreta collocazione dei crediti), derogabile appunto solo in presenza di cause legittime di prelazione, colui il quale invoca quest’ultima ha l’onere di dimostrare non solo l’astratta natura privilegiata dei credito, ma anche i presupposti necessari per l’esercizio concreto del privilegio, indicando i beni che ne sono colpiti e provando la loro esistenza fra i beni assoggettati all’espropriazione. Nel rapporto fra la prova dei fatti costitutivi del diritto fatto valere e la prova dei fatti estintivi del medesimo, ha carattere logicamente preliminare la prima, allorché pertanto, si renda necessario un apposito giudizio per fare accertare che non sussistono le condizioni perché un privilegio speciale possa essere utilmente esercitato in una data esecuzione concorsuale, il fatto che il giudizio venga promosso dal debitore, nel presupposto che quelle condizioni mancano perché l’oggetto del privilegio non è stato coinvolto nell’esecuzione, non fa sorgere a carico suo l’onere della prova (di un preteso fatto estintivo del privilegio medesimo). Peraltro, non è neppure esatto parlare di un fatto estintivo, allorché si discuta non della natura privilegiata, o meno, del credito, bensì dell’esercizio del privilegio in concreto, non avendo il privilegio speciale alcuna rilevanza prima dell’inizio di una esecuzione che ne abbia coinvolto concretamente l’oggetto (mentre di fatto estintivo in senso proprio potrebbe parlarsi con riferimento alla mancanza sopravvenuta di quell’oggetto ad esempio per perimento dopo l’inizio dell’esecuzione che lo abbia già coinvolto). Spetta, pertanto al creditore che si fa ad esercitare il privilegio speciale, dimostrare che i beni su cui il privilegio grava sono stati assoggettati ad esecuzione. Quando un credito sorga assistito da un privilegio speciale, la possibilità concreta di esercitare la prelazione, nonché l’interesse all’esercizio di essa, si verificano nell’esecuzione cui concorrano altri creditori. Pertanto, indipendentemente dalle ipotesi di eventuali conflitti con terzi che abbiano acquistato diritti dopo la nascita del privilegio speciale (art. 2747 ultimo comma c.c.), questo non può essere esercitato nei confronti del debitore e sul suo patrimonio quando i beni che ne sono gravati non esistano più nel patrimonio stesso, quale che sia la causa della loro mancanza. Nel caso di concordato preventivo con cessione dei beni, l’esecuzione diventa attuale quando, verificatisi con l’omologazione del concordato gli effetti della relativa proposta, la disponibilità dei beni compresi nel patrimonio ceduto viene trasferita agli organi della liquidazione per i fini di quest’ultima. Pertanto, è alla data della sentenza di omologazione (esecutiva in virtù degli artt. 181 e 130 della legge fallimentare) che occorre fare riferimento per accertare se e su quali dei beni originariamente gravati dal privilegio questo possa essere esercitato, salvo poi ad attendere l’esito, più o meno fruttuoso della liquidazione per vedere in quanta parte, sul ricavato dei beni stessi, il credito possa essere utilmente collocato, secondo il grado della prelazione.