06 Nov L’accordo bonario e la transazione nel nuovo codice dei contratti pubblici
La transazione e l’accordo bonario nei contratti pubblici sono disciplinati, rispettivamente, dagli artt. 239 e 240 del Dlgs. 163/2006.
Per effettuare un confronto, al fine di individuarne gli aspetti distintivi, appare necessario, preliminarmente, analizzare le singole peculiarità dei due istituti.
Pertanto, essi verranno prima analizzati singolarmente per poi essere comparati, individuandone le differenze in modo tale da giungere ad una conclusione che serva a chiarire quando debba essere utilizzato l’uno anziché l’altro.
a) La transazione (art. 239 CCP).
La disciplina della transazione nei contratti pubblici è contenuta nella prima norma del CCP in tema di contenzioso (art. 239, Parte IV, d.lgs. 163/2006).
Con tale istituto il legislatore ha inteso concedere una facoltà, o meglio un diritto, alle parti di un contratto per lavori, servizi e forniture di natura pubblica, per giungere ad un accordo transattivo che porti alla conclusione di una controversia sorta, o che potrebbe sorgere, tra le parti stesse.
Tale istituto deriva le sue radici dal codice civile, ove all’art. 1965, comma 1, la transazione viene definita come “(…) il contratto con il quale le parti facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro”. Lo stesso art. 1965, al suo comma 2, continua stabilendo che “Con le reciproche concessioni si possono creare, modificare o estinguere anche rapporti diversi da quello che ha formato oggetto della pretesa e della contestazione delle parti”.
Con la transazione, dunque, le parti rinunciano reciprocamente ad un’azione per comporre una controversia anche solo potenziale. Le reciproche concessioni di cui parla la norma costituiscono il tratto caratteristico della transazione e la differenziano dagli altri modi extragiudiziali (ad es. l’arbitrato) di risolvere le controversie eventualmente insorte, o che potrebbero insorgere, tra le parti del contratto.
Un primo profilo da chiarire è se le concessioni reciproche debbano essere sostanzialmente di peso equivalente. Ebbene, autorevole dottrina ritiene che, trattandosi di diritti disponibili, tale corrispettività, intesa appunto come concessioni equivalenti, non debba sussistere per raggiungere un valido accordo transattivo .
La transazione potrà, altresì, avere un carattere “conservativo”, finalizzata cioè a modificare soltanto alcune parti del rapporto preesistente; ma potrà anche avere carattere “novativo”, determinando cioè una sostituzione integrale della situazione preesistente.